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读书笔记：法治不是法制
“……法治不是法制。它不是“依法治国”，而是“以法治国”。依法治国（法制）是以人（统治者）为主体，法律为手段，因此仍可能（当然不一定）是“人治”，只不过这个“治国之人”在行使治权的时候，要以法律为手段和依据而已。以法治国（法治）则是以法律为主体，人（执法者）为手段。在法治制度下，治国的不是人，而是法。立法官员也好，行政官员也好，司法官员也好，都不过是法律体现自己意志的工具和手段。行政官员执行立法机构所立之法，司法官员解释立法机构所立之法，立法官员则根据宪法来立法。立法官员所立之法如果违宪，就不能成立。从这个意义上讲，他们都是执行法律的人（执法者），只不过立法官员执行的是宪法规定和赋予的责任而已。而且，无论立法、执法、司法，最终都必须服从宪法。也就是说，在人（执法者）与法的关系中，法是第一位的；在法与法的关系中，最高法律是第一位的；在最高法律中，宪法是第一位的。……”
易中天在这本讲述美国制宪历史的书中这样解释美国宪法第六条所体现的宪政和法制的精神。这一条款的主要内容是：
……联邦宪法，依据宪法制定的联邦法律，根据联邦授权已经缔结和将要缔结的条约，都是全国的最高法律。当各州的宪法和法律与之相抵触时，每个州的法官都应受全国最高法律的约束。联邦议会和各州议会议员、联邦和各州所有行政官员和司法官员，都应宣誓拥护本宪法。
3 Comments
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March 13th, 2006 at 12:14 am
看到这个封面，第一反应是：“天哪，易中天难道又把这饭炒了一遍？”
还好，点豆瓣链接进去发现，炒饭的不是作者，而是出版社
http://www.douban.com/subject/1043200/
相隔一年，换个大标题重版，有点意思。
March 13th, 2006 at 12:39 am
美国宪法在知道分子中间的流行，似乎是从林达那三本书开始的？
看来也创造了不少商机。
我更感兴趣的，是一些宪法案件的解析。
不过有种感觉，这些书都有一定夸大制度设计作用的倾向，有点类似于“五四”时期引进共产思想。
我模模糊糊地觉得，最终决定成败的，在于细节，而不仅是看上去多么好的制度设计。
前些天看到一个关于“平等保护”方面的讨论，可以看出美国宪法的变动、其实是相当剧烈的，各修正案的解释在不同的时代可以极其灵活，虽然宪法文本上非常固化。这里面的“细节”就非常之多，绝非宪政一出海晏河清。
这些细节，是需要通过对海量实例的研究，一点一点抽丝剥茧理出来的。
不是翻阅几本美国主流文献就可以轻松做出结论的，更不是易中天这样从中文翻译的二手书“再创作”出的三手书能够给出答案的。
March 13th, 2006 at 7:09 pm
嗯，在豆瓣上登记这本书的时候我也疑惑了一回，出版社也玩双手互搏？
易中天自己也在文章中说，他是将前人翻译的美国制宪会议参与者回忆录重新整理了一遍，这本书并没有对美国制宪过程有什么结论，而是叙事为主议论为辅，说是“我们的反思”却只有几页纸的探讨，反不如叙事过程中的议论来得精彩。作为普及型读物，个人觉得是够了，毕竟少有人去刨根究底皓首穷经，而且以中国人做学问的模式，难保不会出现论证曹雪芹有几根白头发的穷酸。更何况，美国制宪对于我们的启发意义，并不在于他们可以设计出多么精巧的宪政模式，而在于制宪过程中诸方政治力量坚持又不乏妥协后取得平衡的政治智慧，在于他们立宪初期以人为本以民为本的朴素情怀，这些反而比权力制衡等等更值得我们学习和反思。